Eine betriebliche Übung meint, dass aufgrund einer tatsächlichen Handhabung ohne eine allgemein verbindliche Regelung ein Anspruch eines Arbeitnehmers aus einem Arbeitgeberverhalten entstehen kann.

Nach der Rechtsprechung ist es so, dass bei mindestens einer dreimaligen Gewährung einer Leistung grundsätzlich ein Anspruch des Arbeitnehmers auch für die Folgejahre entsteht. Eine betriebliche Übung entsteht grundsätzlich dann nicht, wenn die Leistung unter einem sogenannten wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt erfolgt oder aber dem Arbeitnehmer aufgrund der Natur der Leistung klar gewesen sein muss, dass der Arbeitgeber sich für die Zukunft nicht binden wollte.

Bei einer dreimaligen Gewährung einer Leistung, so beispielsweise Zahlung von Weihnachtsgeld, entsteht ein Anspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich auch für die Zukunft. Wesentlich ist, dass soweit ein Anspruch aus einer betrieblichen Übung bereits entstanden ist, dieser nicht mehr durch einseitigen Widerruf des Arbeitgebers beseitigt werden kann. Es bedarf insoweit entweder einer einvernehmlichen Vereinbarung zwischen den Parteien oder aber einer Änderungskündigung.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die sogenannten Regelungen über den Freiwilligkeitsvorbehalt durch die Rechtsprechung des BAG in konkretem Einzelfall als unwirksam angesehen werden können. Die Arbeitnehmer sollten in jedem einzelnen Fall deshalb von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht prüfen lassen, ob in dem konkreten Einzelfall doch noch ein Anspruch aus betrieblicher Übung entstanden ist, obwohl der Arbeitsvertrag möglicherweise eine Regelung über den sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt enthält.